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Opinión
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 El 28 de mayo de 2020, la Corte Constitucional declaró inconstitucional los dos primeros artículos del Decreto Legislativo 476, a través del cual se daban facultades especiales al Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), para enfrentar la emergencia económica, social y ecológica por causa del impacto de la COVID - 19. El fallo de la Corte dio un reversazo a intención del Ejecutivo para facilitar el acceso a las tecnologías en salud que se requieren para tratamiento de esta enfermedad. Una de las medidas más llamativas, que se encontraba en el numeral 1.7 del artículo 1º del Decreto, se refería a la declaratoria de interés en salud pública para los medicamentos, dispositivos médicos, vacunas y otras tecnologías en salud que sean utilizadas para el diagnóstico, prevención y tratamiento de la COVID-19. En esta nota, compartimos nuestro análisis jurídico y opinión respecto del fallo de la Corte Constitucional. Iniciamos este trayecto con un rápido recorrido por los antecedentes del fallo. Los antecedentes
Análisis jurídico Los argumentos expuestos por los magistrados son muy precisos. En un primer momento exponen que no se satisfacen las exigencias del juicio de necesidad jurídica. Dicho requisito evalúa si el Presidente de la República tenía a su disposición herramientas ordinarias para atender la emergencia correspondiente. En el presente caso, se determinó que ya existían normas anteriores que reglamentaban el tema, además existían facultades legales para regular dichas materias y que por ello no era indispensable expedir un decreto legislativo. Todo esto como consecuencia de que la Constitución actual es muy estricta en el tema de las facultades del Presidente de la República en los estados de excepción, pues la Constitución de 1991 busca que en estas circunstancias no se desborden los poderes otorgados y así mantener el régimen democrático, el respeto por el ordenamiento jurídico, los derechos y libertades fundamentales, contrario a lo que sucedía con la Constitución de 1886. Además, la Sala Plena encontró que la interpretación del Ministerio de Salud, en virtud de la cual el Decreto Legislativo facultaba implícitamente a esa entidad a suspender los trámites legales para la expedición de normas ordinarias, era equivocada. Señaló que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (artículo 12), la suspensión de leyes debe cumplir tres requisitos generales:
Como consecuencia de este pronunciamiento surge un interrogante ¿La Corte Constitucional puede hacer este tipo de pronunciamientos? La respuesta es que sí está facultada, para ello hay que remitirse al artículo 215 de la Constitución de 1991 y la Ley 137 de 1994. Ambos fundamentos normativos regulan el tema de los Estados de Excepción, pues es un tema sumamente delicado y requiere unas pautas y limitaciones. Respecto de las limitaciones, se encuentran en el parágrafo del artículo 215 de la Constitución donde consagra la facultad a la Corte Constitucional para pronunciarse si una norma expedida en desarrollo del Estado de Emergencia está acorde o no a la constitución, facultad que también se encuentra consagrada en el artículo 55 de la Ley 137 de 1994. Ahora, por otro lado, respecto de las pautas se puede interpretar de la Ley 137 de 1994, del artículo 9 al 13, que, solo pueden usarse las facultades una vez declarado el Estado de Excepción respetando los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación de incompatibilidad. Es decir que cada medida debe estar directa y específicamente encaminada a repeler las causas y efectos que causó el estado de emergencia, exponiendo claramente las razones por las cuales se toma una de las decisiones que debe ser proporcional a la gravedad de los hechos. Adicionalmente hay que tener en cuenta que, cuando se busca suspender o modificar alguna de las normativas preexistentes se debe expresar las razones por las cuales son incompatibles con el estado de excepción. Colombia se encuentra en Estado de emergencia económica, social y ecológica en el territorio nacional, en virtud del Decreto 417 de 2020, entendiendo que para que haya un estado de emergencia de conformidad con el artículo 215 de la Constitución de 1991, deben existir circunstancias que perturban o amenazan perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico o que constituyan grave calamidad pública por hechos distintos al Estado de Guerra Exterior y el Estado de conmoción interna. Este debe ser declarado por el Presidente de la República y firmado por todos los ministros, manifestando que hay circunstancias que son imposibles normalizar con los poderes ordinarios del Estado. El motivo de la declaración del estado de excepción del decreto 417 de 2020 fue el brote de COVID-19, que la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró como pandemia el 10 de marzo del presente año. El gobierno justificó que el sistema de salud colombiano no se encontraba preparado para atender el brote y que además, las medidas para contenerlo han traído graves consecuencias económicas tanto en el entorno nacional como internacional. Se declara el estado de emergencia con el fin de fortalecer acciones dirigidas a repeler los efectos de la crisis mediante la protección a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. Como consecuencia se procede a expedir decretos legislativos por parte del gobierno para contrarrestar los efectos de la crisis, que tienen una relación directa y específica con la crisis mencionada anteriormente, que además tiene efectos transitorios durante la vigencia del estado de emergencia, como -por ejemplo- el Decreto 476 de 2020. Es por tal razón, que posteriormente la Corte Constitucional procede a estudiar la constitucionalidad del Decreto 476 de 2020. La Corte Constitucional ha realizado correctamente su trabajo, siguiendo lo establecido en el ordenamiento jurídico colombiano al impedir que se desborden los poderes otorgados al ejecutivo. La falta de manejo de las normas y las materias especializadas en propiedad industrial por parte del gobierno nacional ha generado la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1 y 2 del decreto 476 de 2020, llevando malos entendidos a la comunidad en general, pues como bien lo dice la Corte, ya existen mecanismos que regulan el tema, además que los argumentos no son suficientes para demostrar que las normas anteriores son incompatibles con el estado de excepción. Teniendo en cuenta que el fallo de la Corte entrará en vigencia el 29 de agosto de 2020, las autorizaciones emitidas por el INVIMA al amparo del decreto, dejarán de estar vigentes en esa fecha. En teoría, todas las tecnologías que puedan ser útiles para enfrentar la pandemia, también tendrían el carácter de interés público hasta esa fecha, sin que sea claro que sucede posteriormente. Uno entendería entonces que el remdesivir, un medicamento que está siendo estudiado para el tratamiento de la COVID-19 y que tiene una patente vigente en este momento, ha sido declarado de interés público, con lo que podría el gobierno proceder a hacer “uso público no comercial” del producto (una de las modalidades para el uso de la materia patentada sin autorización del titular contempladas en el artículo 31 del ADPIC y en la decisión 486 de la CAN), pero a partir del 30 de agosto ya no podría hacerlo. Esto genera sin duda una incertidumbre legal, que a nuestro juicio no se podía resolver al amparo de las normas vigentes antes de la emergencia. La declaración de interés público de un medicamento o una tecnología, se rige en Colombia, para los aspectos procedimentales, por el Decreto 670 de 2017, que modificó parcialmente el Decreto Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo 1074 de 2015. Este Decreto es recordado por los expertos y por las organizaciones de la sociedad civil, por haber sido el precio que Colombia debió pagar para ingresar a la OECD, después de las presiones de los laboratorios farmacéuticos agremiados en AFIDRO y de los gobiernos de Suiza y los Estados Unidos, en el marco de la Declaración de Interés Público para el Imatinib, un medicamento antineoplásico del laboratorio Suizo Novartis. Sin embargo, en los dos decretos se establece que la Declaración de Interés Público procede a solicitud de un interesado, que, en el caso Colombiano, siempre ha sido una o varias organizaciones de la sociedad civil sin fines de lucro. Esto significa que no está el gobierno facultado para, de oficio, o ante una situación de emergencia, declarar de interés público un medicamento o una tecnología. Adicionalmente hemos de mencionar que en los decretos se establece que se requiere una mención específica de los productos y a criterio de algunos, de las patentes específicas. No cabría entonces una formulación tan general como “cualquier producto que pueda ser utilizado para enfrentar la pandemia”, como dice el decreto. Se entendería entonces que el numeral 1.7 del artículo 1 del Decreto estaría plenamente justificado, toda vez que las normas vigentes no permitían dejar explícito que cualquier vacuna, medicamento o tecnología, aún no especificada, pero que pudiera ser útil en el manejo de la pandemia, quedaba declarada de interés público, con lo que las patentes estarían, por decirlo de alguna manera, sometidas de manera automática y sin mediar más asuntos procedimentales, a una licencia obligatoria o a un uso público no comercial, sin que mediara una solicitud presentada por un tercero. En los últimos años hemos sido testigos del debilitamiento técnico del Ministerio de Salud en los asuntos relativos a la propiedad intelectual. También hemos sido testigos de una notoria parcialidad del Ministerio de Comercio y de la Superintendencia de Industria y Comercio en favor de los titulares de derechos de propiedad intelectual, lo que nos hace temer que el gobierno no sea proactivo en la defensa de este asunto. Es ésa la razón por la cual presentamos a ustedes esta contribución para que uno de los asuntos favorables a los intereses de los ciudadanos y que estaría totalmente acorde a los preceptos constitucionales, no termine siendo declarado inexequible y sea restituido.
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